原标题：【反洗钱专栏】自洗钱与上游犯罪的竞合适用来源：汇丰晋信基金
作者：北京大学法学院教授、博士生导师 王新
洗钱具有独立的法益侵害性，有别于上游犯罪侵犯的法益内容，与上游犯罪的规范保护目的也不具有同一性，故不能为上游犯罪所评价完毕，符合进行数罪并罚的条件。
对于禁止重复评价原则的理解，不仅是在刑事立法上确定自洗钱能否入罪的理论“瓶口”，也直接关系到自洗钱入罪后的竞合适用认定，这就需要我们结合洗钱罪的发展变化和特性而予以辨析。
刑法修正案（十一）将自洗钱入罪，这是我国在反洗钱刑事立法层面的重大进步。同时，也给洗钱罪的司法适用带来新的问题。目前亟需解决的，是关于自洗钱与上游犯罪的竞合适用问题，是从一重罪处罚，还是数罪并罚。这需要从罪数理论、刑事立法目的和域外比较等方面进行多视角综合解析。
基本立场
立足于自洗钱的构造与罪数理论
对于自洗钱与上游犯罪的竞合适用，首先需要辨析洗钱行为的性质，并以此界定自洗钱的构造：
法定七类上游犯罪的本犯在实施上游犯罪的过程或者完毕之后，对“黑钱”实施获取、持有、窝藏等后续行为。在这种情形下，法定七类上游犯罪的所得和收益是处于上游犯罪实施后的“物理反应”之自然延伸状态，本犯并没有对其实施动态的“漂白”行为，这符合传统赃物罪的特征，属于“不可罚的事后行为”，故不应划入洗钱的范畴，也就谈不上自洗钱入罪后的竞合适用问题。
法定七类上游犯罪的本犯实施上游行为，又对“黑钱”实施动态的“漂白”行为，致使犯罪所得和犯罪收益呈现出“化学反应”，切断了其来源和性质。在这种情形下，本犯的后续行为表现为完全不同于上游犯罪的行为特征，在性质认定上不再是上游犯罪的自然延伸，这已超出传统赃物罪的特征，应定性为洗钱行为，由此会带来自洗钱与上游犯罪的竞合适用问题。
罪数问题是数罪并罚的前提。刑法学界的通说认为，犯罪构成是区分罪数的判断标准，符合一个犯罪构成的是一罪，具备二个以上犯罪构成的为数罪。在自洗钱入罪之后，概而言之，法定七类上游犯罪与洗钱罪之间，均具有各自不同的犯罪构成，故分别成立为数罪。例如，贪污罪的本犯又自己实施洗钱行为，对于此种“自贪自洗”的情形，在符合法定构成要件的情况下，分别构成贪污罪与洗钱罪。此外，罪数形态和数罪并罚是两个既有联系又有区别的理论问题，并非具备数个犯罪构成，就要以数罪处断。如果各复数犯罪构成所触犯的罪名或行为之间具有某种紧密联系，对其数罪并罚则有违罪刑均衡或者禁止重复评价等基本刑法理念。据此，在自洗钱入罪后，对于法定七类上游犯罪与洗钱罪之间的竞合适用，笔者认为，在肯定两者具有数罪关系的前提下，还需进一步确定处断问题，即在实行数罪并罚或者从一重罪处罚中进行抉择。这涉及到对其依托理论的认识，包括对法益侵害的全面评价、禁止重复评价原则、事后行为的可罚性、从一重处断原则的理解和具体应用。
对法益侵害的全面评价。作为下游犯罪的洗钱罪，在表象上属于上游犯罪的事后行为。在刑法理论中，对事后行为的可罚性，取决于该行为是否侵犯了新的法益，或者加重了对同一法益的侵害。有鉴于此，自洗钱入罪后，就需要具体考察法定七类上游犯罪与洗钱罪所侵害的法益内容之异同，以及如何辩证理解上游犯罪与洗钱罪之间的关系。
就行为对象而言，洗钱罪是掩饰、隐瞒上游犯罪的所得和收益，其是以上游犯罪为“母体”而产生的犯罪类型。这是洗钱在产生初期所具有的基本属性，其与上游犯罪存在紧密的依附联系。但是，在肯定这种早期关系的同时，也应以动态的视角看到洗钱在中后期的发展中已经逐步“进化”出自己的独立属性。具体而言，经过发展，洗钱已超越早期的附属于上游犯罪的单一属性，威胁到政治、经济、社会等多个领域，已被国际社会公认为冷战之后典型的“非传统安全问题”之一。从国际层面看，洗钱已经发展出与恐怖融资和危害国家安全的新型关系，其危害性也上升到维护国家安全和国际政治稳定的战略高度。在我国，反洗钱也已上升到维护总体国家安全的战略高度，并且在顶层设计中被纳入国家治理体系和治理能力现代化的范畴。有鉴于此，在肯定其与上游犯罪“母体”存在联系的基础上，也需要在其“进化”后，对其进行单独的法律评价，而不能完全由上游犯罪覆盖。洗钱在当今所蔓延和裂变出的危害性，一定程度上甚至超越了对上游犯罪的法律否定评价，其所侵害法益的新型特征并不能为上游犯罪所覆盖和全面评价，而且与对上游犯罪的评价内容并不完全相同。由此，作为上游犯罪的事后行为，洗钱具有独立的法益侵害性，有别于上游犯罪侵犯的法益内容，与上游犯罪的规范保护目的也不具有同一性，故不能为上游犯罪所评价完毕，符合进行数罪并罚的条件。
禁止重复评价原则的具体适用。有观点以传统赃物罪理论为基础，认为洗钱罪是上游犯罪的自然延伸，与上游犯罪存在着阶段性和依附性的关系，属于不可罚的事后行为，可以被上游犯罪所吸收，否则就违反禁止重复评价原则。对此，笔者认为，对于禁止重复评价原则的理解，不仅是在刑事立法上确定自洗钱能否入罪的理论“瓶口”，也直接关系到自洗钱入罪后的竞合适用认定，这就需要我们结合洗钱罪的发展变化和特性而予以辨析。
所谓禁止重复评价，是指在定罪量刑时，禁止对同一犯罪构成事实予以二次或二次以上的法律评价，其适用的基础条件是“同一犯罪构成事实”。刑法理论之所以对不可罚的事后行为不单独定罪处罚，是由于后行为对前行为产生状态依赖性，后行为的违法状态已经被包括评价于前行为中，故无需再重复评价后行为。具体到自洗钱，其表现为本犯在实施上游犯罪之后，又进一步积极地实施掩饰、隐瞒等“漂白”的二次行为，致使“黑钱”发生了“化学反应”，切断了源自上游犯罪的犯罪所得和收益之来源和性质。在行为性质上，这表明自洗钱已经不再是上游犯罪的自然延伸，有别于传统赃物罪对上游犯罪财产的事后消极处分行为，而是具有新的犯罪构成事实，与上游犯罪并不形成“同一犯罪构成事实”，并不具备适用禁止重复评价原则的前提条件，因此，不存在违反该原则的问题，也相应地突破了对自洗钱不必予以数罪并罚的限制性框架。
不存在“从一重处断”原则的适用情形。关于“从一重处断”条款的适用，有学者将其归类为三种情形：想象竞合、交差关系的法条竞合、牵连犯和吸收犯等处断的一罪。基于此分类，我们可以从以下三个方面具体考察在自洗钱入罪后，能否适用“从一重处断”原则：
想象竞合犯，其前提必须只有“一个行为”，即行为是单数。反观自洗钱入罪后，洗钱与上游犯罪是不同的犯罪行为类型，两者存在复数行为的关系，不符合想象竞合犯“一行为侵害数法益”的前提条件，故难以成立想象竞合犯。
交叉关系的法条竞合，在该情形下，相关法条的构成要件是部分重合的，并且重合部分的构成要件是侵害同一法益，因此，在坚持禁止重复评价原则的基础上，对该情形采取“从一重处断”。如前所述，在自洗钱入罪后，不存在对上游犯罪的本犯进行重复评价的问题，故也不存在该情形。
牵连犯和吸收犯等处断的一罪，该情形是“多行为侵害数法益”，不同于想象竞合犯的“一行为侵害数法益”。基于对牵连和吸收关系的特殊性之考虑，对其不予以并罚而“从一重处断”。行为人实施法定七类上游犯罪，又进行自洗钱的，属于“多行为侵害数法益”的模式，因此，该情形是自洗钱入罪后能否适用“从一重处断”原则中最应着重考察的类型问题，而核心焦点在于对牵连、吸收关系的理解。刑法理论一般认为，对牵连犯应从一重罪处罚。但是，对牵连犯也可以并罚，其前提是以手段行为或者结果行为超出了其中一个罪的构成要件范围，而这以手段行为、结果行为侵犯的法益超出了其中一个犯罪的保护法益为标准。在自洗钱入罪后，洗钱不属于上游犯罪构成要件的行为，已经超出上游犯罪的范围，洗钱与上游犯罪并非侵犯同一法益，由此具备进行数罪并罚的前提。
依据吸收犯的概念，对洗钱与上游犯罪的“依附关系”之理解，直接关系到吸收犯原理在自洗钱入罪后的竞合适用问题。从洗钱的产生和前期发展历程看，洗钱作为下游犯罪是依附于毒品、有组织犯罪、腐败犯罪等三类上游犯罪，各方存在紧密的伴生关系。但是，随着洗钱活动的日益发展，其社会危害性也逐渐加大，并升级为非传统性安全中的突出问题，具有自己独立的属性。因此，对于洗钱与上游犯罪之间关系的认识，我们不应再静态和孤立地停留在早期阶段的依附与被依附关系上，洗钱罪在现代意义上已经具有独立的法律属性，需要独立地进行刑事法律评价，难以被上游犯罪所吸收，已经突破了吸收犯的适用条件。
刑事立法目的
有助于司法效果的提升
自洗钱入罪，为有效预防、惩治洗钱违法犯罪以及境外追逃追赃提供了充足的法律保障。为了加大惩治洗钱犯罪的力度，最高人民检察院《关于充分发挥检察职能服务保障“六稳”“六保”的意见》明确要求切实转变“重上游犯罪，轻洗钱犯罪”的做法。
司法实践中，有司法人员将调查、起诉和审判的重心聚焦在法定刑较重的罪名，而把其他相关犯罪置于次要的位置，在一定程度上不重视甚至忽略对其他相关罪名的认定，从而没有对竞合适用的所有犯罪的违法性进行全面评价。具体到自洗钱入罪之后，面对上游犯罪与洗钱罪同时存在的竞合适用情形，在当前不强调诉讼文书说明裁判依据的背景下，有的司法人员很容易便将处于下游犯罪位置的洗钱罪定义为“次要的罪名”，使得洗钱罪隐形在上游犯罪的“影子”里，导致在相关诉讼文书中对洗钱罪的认定被一笔带过，这不利于对洗钱罪侵害的法益进行完整的评价，在深层次上也不利于培养民众对反洗钱重要性的认识。笔者认为，在罪数理论成立的基础上，对于洗钱罪与上游犯罪实行数罪并罚，能够促使司法人员从不同的视角出发，分别以上游犯罪与洗钱罪的构成角度来整体审视案件的违法性，防止司法人员遗漏或者错误地评价洗钱罪的法益侵害性。因此，立足于自洗钱入罪的刑事立法目的，对于洗钱与上游犯罪的竞合适用问题，采取数罪并罚原则，有助于评价洗钱罪侵害法益的完整性，从而提高司法人员对反洗钱重要性的认识，改变传统的执法观念，最终提升反洗钱的司法效果。
域外视角
从自洗钱入罪
到有条件的数罪并罚
从比较视域来看，德国设立洗钱罪的目的，开始是为了打击有组织犯罪和毒品犯罪，后根据形势的发展需要，对《德国刑法典》进行多次修订。其中，考虑到无论是上游犯罪本犯或者其他人将犯罪所得再次投入流通的行为，均破坏了经济、金融市场的完整性和稳定性，影响良性竞争，遂在1998年5月通过《改善与有组织犯罪作斗争法》，对刑法典第261条第1款的规定予以修订，删去了该条款犯罪对象中的限定词“其他人”，从而将自洗钱行为入罪。这是德国对传统赃物罪理论的新发展。同时，考虑到纯粹自我包庇行为的不可罚性，而且为了避免双重处罚，《德国刑法典》第261条第9款第2句又明确了刑事处罚洗钱罪的例外情形，规定行为人因参与上游犯罪已受处罚，则不依本条第1款至第5款予以处罚，即排除洗钱罪的可罚性。即使对于行为人所参与的上游犯罪处罚更轻，上述刑罚适用的例外情形规定也仍然适用。由此可见，这是一种特别规定，并没有适用想象竞合的从一重罪处罚原则。2015年11月，因考虑到上游犯罪行为人将犯罪所得投入流通，使得犯罪财产进入合法的经济循环，会严重损害整个金融体系的信任，立法者认为，只要自洗钱行为体现出自身特别的不法内容，也应在上游犯罪之外受到处罚，故在《德国刑法典》增加了第261条第9款第3句，规定了例外情形中的例外：上游犯罪的正犯或共犯将上述违法犯罪所得之物用于流通并隐瞒其非法来源，则不再适用第261条第9款第2句的不受处罚性规定。这意味着在德国对于部分的自洗钱行为，既要以上游犯罪处罚，也应以洗钱罪处罚，即进行有条件的数罪并罚。
综上，根据自洗钱入罪的刑事立法目的和刑法教义学理论，为了提升打击洗钱罪的司法效果，对于自洗钱与上游犯罪的竞合适用问题，应全面认识和评价洗钱罪的法益侵害性，突破传统赃物罪理论的限制，在司法实践中实行数罪并罚。
风险提示
本文件作为本公司旗下基金的客户服务事项之一，不属于基金的法定公开披露信息或基金宣传推介材料。
本文件所提供之任何信息仅供阅读者参考，既不构成未来本公司管理之基金进行投资决策之必然依据，亦不构成对阅读者或投资者的任何实质性投资建议或承诺。本公司并不保证本文件所载文字及数据的准确性及完整性，也不对因此导致的任何第三方投资后果承担法律责任。
基金投资有风险，敬请投资者在投资基金前认真阅读《基金合同》、《招募说明书》、《产品资料概要》等基金法律文件，了解基金的风险收益特征，并根据自身的风险承受能力选择适合自己的基金产品。基金的过往业绩及其净值高低并不预示其未来表现，基金管理人管理的其它基金的业绩并不构成新基金业绩表现的保证。
本公司提醒投资人基金投资的“买者自负”原则，在做出投资决策后，基金运营状况与基金净值变化引致的投资风险，由投资人自行负担。敬请投资人在购买基金前认真考虑、谨慎决策。
本文件的著作权归汇丰晋信所有，任何机构或个人未经本公司书面许可，不得以任何形式或者许可他人以任何形式对本文件进行复制、发表、引用、刊登和修改。
